대전광역시

1. 사건개요

청구인은 00동 0구역에 주택조합설립을 위해 조직된 단체로, 주택사업 대행사인 000개발 주식회사와 공동주택사업 일체에 대한 업무용역계약을 체결하였다. 대행사는 2018. 3. 16. 피청구인에게 00구 00동 000번지 외 1필지에 대한 가설건축물축조신고서를 제출하였고, 신고가 수리되기 전에 건축물을 축조하였다. 피청구인은 신고 가설건축물의 용도 및 구조가 일반건축물에 해당한다는 이유로 신고반려처분을 하였다.

이후 피청구인은 민원이 접수되어 현장조사를 실시한 결과 연면적 000㎡의 무허가 건축물을 확인하고, 2018. 8. 9. 위반건축물 시정요구, 2018. 9. 11. 시정촉구를 하였으나 시정되지 않아 2018. 10. 11. 이행강제금 부과 사전통지를 거쳐, 2018. 11. 26. 이행강제금 213,262,000원 부과처분을 하였다.

2. 관계법령

건축법 제11조 제1항, 제20조, 제79조 제1항, 제80조 제1항

건축법시행령 제15조 제5항 2호, 4호, 제115조의3 제1항 3호, 제115조의4 제1항 2호, 제2항 제1호

3. 인정사실

청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서와 답변서 등 소명자료의 각 기재내용에 따르면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 00동 0구역에 주택조합설립을 위해 조직된 단체로, 주택사업 대행사인 000개발 주식회사(이하 ‘대행사’라 함)와 공동주택사업 일체에 대한 업무용역계약을 체결하였다.

나. 대행사는 2018. 3. 16. 피청구인에게 가설건축물축조신고서를 제출하고, 신고가 수리되기 전에 건축물을 축조하였으며, 피청구인은 2018. 4. 5. 신고 가설건축물의 용도 및 구조가 일반건축물에 해당한다는 이유로 신고반려처분을 하였다.

다. 피청구인은 2018. 8. 8. 민원접수에 따른 현장조사를 실시하여 연면적 000㎡의 무허가 건축물을 확인하였다.

라. 이에 피청구인은 대행사에게 2018. 8. 9. 위반건축물에 대한 시정요구, 2018. 9. 11. 시정촉구를 하였으나 이행되지 않자 2018. 10. 11. 이행강제금 부과 사전통지를 하였다.

마. 2018. 10. 16. 청구인은 “이 사건 위반건축물에 대한 소유주 변경 및 책임의 승계”를 내용으로 하는 문서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 청구인에게 2018. 10. 23. 소유주변경 통보 및 위반건축물 이행강제금 부과 사전통지를 거쳐, 2018. 11. 26. 이행강제금 213,262,000원 부과처분을 하였다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 근거법령

1) 건축법 제11조는 건축허가에 대한 규정으로 제1항에는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 다만 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 함을 규정하고 있다.

같은 법 제20조 제1항은 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 함을, 제2항은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다고 규정하면서 각 호의 사항으로 1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 위배되는 경우, 2. 4층 이상인 경우, 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우, 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우로 정하고, 같은 조 제3항은 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 함을, 제4항은 제3항에 따른 신고에 관하여는 제14조제3항 및 제4항을 준용함을, 제5항은 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와「녹색건축물 조성 지원법」제15조 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니함을, 제6항은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 함을, 제7항은 제2항 또는 제3항에 따라 가설건축물의 건축허가 신청 또는 축조신고를 받은 때에는 다른 법령에 따른 제한 규정에 대하여 확인이 필요한 경우 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하고, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 이 경우 관계 행정기관의 장이 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다고 규정하고 있다.

같은 법 시행령 제15조 제5항에는 법 제20조제3항에서 "재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다고 규정하면서 2호에는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농ㆍ수ㆍ축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것으로, 4호에는 전시를 위한 견본주택이나 그 밖에 이와 비슷한 것으로 규정하고 있다.

2) 같은 법 제79조는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고,

같은 법 제80조는 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액, 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액을 이행강제금을 부과한다고 정하고 있고,

이러한 위임에 따라 법 시행령 제115조3 제1항은 법 제80조 제1항 제1호에서 “대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말하고 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 함을 규정하면서 3호에 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 100분의 100에 해당하는 비율을 정하고 있다.

이행강제금의 감경을 규정하고 있는 법 시행령 제115조4 제1항 1호는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 감경이 가능함을 규정하면서, 제2항 제1호에 100분의 50을 감경 비율로 정하고 있다.

나. 이 사건 처분에 대한 판단

1) 청구인의 주장

피청구인에 대한 청구인 대행사의 가설건축물 축조신고를 일반건축물에 해당하여 건축허가대상이라는 이유로 신고 반려 처분한 것은 위법하고, 이 사건 처분은 앞선 반려처분 및 철거명령에 기초하여 이루어진 것으로 위법한 처분이며, 철거명령 후 상당한 이행기간을 정한 시정명령 없이 이행강제금을 부과한 것은 명백한 절차상의 하자이다. 또한 청구인은 피청구인으로부터 시정명령을 받은 자가 아니므로 이 사건 처분의 대상도 아니고, 이 사건 이행강제금 부과대상은 가설건축물임에도 피청구인은 일반건축물로 보아 처분을 하였고, 일반건축물로 보더라도 위법행위 후 소유권이 변경된 경우에 해당하여 이행강제금을 감경할 수 있음에도 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 일탈‧남용이 있으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

2) 이 사건 처분에 대한 판단

가) 심판청구기간 도과라는 피청구인의 주장에 대한 판단

(1) 피청구인은 가설건축물 축조신고에 대한 반려처분과 이행강제금의 부과처분은 별개의 행정처분으로 행정심판법 제27조 제1항에 의거 심판청구기간은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일이지만, 이 사건 행정심판청구는 위 기간을 도과하여 청구된바, 가설건축물 축조신고에 대한 심판청구 기간은 종료되었으므로 가설건축물 축조신고 반려처분에 대한 위법사유는 이 사건 처분의 위법사유로 주장할 수 없다는 취지로 주장한다.

(2) 서울고등법원 2014. 12. 2. 선고 2014누49745 판결 ‘이행강제금 부과처분은 철거명령과 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다고 보기 어렵고, 철거명령에 따른 철거의무의 이행을 강제적으로 이행시키기 위한 행정상 강제집행수단에 해당할 뿐만 아니라, 과거의 행정의무 위반에 대한 제재로서의 성격도 일부 가지고 있다고 보인다. 따라서 행정벌의 위법성을 다투는 경우에 그 근거가 되는 처분에 불가쟁력이 발생하였더라도 그 처분의 위법성을 이유로 행정벌의 취소를 구할 수 있는 것과 마찬가지로, 이행강제금 부과의 전제가 된 철거명령에 위법사유가 있는 경우에는 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 소송에서 이미 불가쟁력이 발생한 철거명령의 위법사유를 이유로 이행강제금 부과처분의 취소를 구할 수 있다고 봄이 상당하다.’고 판시하고 있는 바와 같이 볼 때 피청구인의 주장은 이유 없다.

나) 이 사건 처분이 위법한지 여부

이 사건 처분이 위법한지 여부는 이 사건 건축물이 청구인이 주장하는 ‘전시를 위한 견본주택이나 그 밖에 이와 비슷한 것’으로 신고대상인지 아니면 허가를 요하는 건축물인지, 피청구인이 시정명령에 상당한 기간을 정하여 철거명령 등을 하였는지, 청구인이 처분상대방적격이 있는지 여부에 달려 있다 할 것이다.

(1) 청구인은 이 사건 건축물은 전시를 위한 견본주택과 비슷한 것으로 신고대상이라고 주장하나, 청구인은 피청구인에게 가설건축물 축조신고 신청서를 제출할 당시 이 사건 건축물의 용도를 ‘문화 및 집회시설(전시장)’이라고 기재한바, 이 사건 건축물의 용도에 비추어 볼 때 가설건축물로 신고대상이 아니라 일반건축물로 허가 대상으로 봄이 상당하다 할 것이므로 피청구인의 가설건축물 축조신고에 대한 반려처분은 적법하다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

(2) 청구인은 피청구인이 건축법 제80조 제1항에 ‘그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다.’고 규정하고 있음에도, 피청구인은 2018. 8. 9. 대행사에게 이 건 철거명령을 하였을 뿐, 청구인에 대하여는 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하지 않은 절차상의 위법이 있다고 주장하나, 이 사건 건축물은 청구인과 대행사와의 용역계약에 따라 대행사가 축조하였고, 대행사에서 청구인으로 소유자변경 통보를 받은 후 피청구인은 청구인에게 소유자변경 통보 및 이행강제금 부과 사전통지를 한 점에 비추어 피청구인이 청구인에게 시정명령을 이행할 상당한 기간을 부여하지 않아 절차상의 위법이 있다는 청구인의 주장은 이유 없다.

(3) 청구인은 피청구인으로부터 시정명령을 받은 자가 아니므로 이 사건 처분 상대방적격이 없다는 취지로 주장하나, 앞서 기술한 바와 같이 이 사건 건축물은 청구인과 대행사와의 용역계약에 따라 대행사가 축조하였고, 대행사에서 청구인으로 소유자변경 통보를 받은 후 피청구인은 청구인에게 소유자변경 통보 및 이행강제금 부과 사전통지를 하였다는 점에 비추어 위와 같은 청구인의 주장은 이유 없다.

다) 이 사건 처분이 재량권의 일탈‧남용인지 여부

(1) 청구인은 가설건축물의 경우 건축법 제80조 제1항 동법 시행령 제115조의3 제1항 제4호에 따라 시가 표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 100분의 70을 곱한 금액을 이행강제금으로 부과하도록 되어 있음에도 이 사건 건축물을 일반건축물로 보아 이행강제금을 부과한 것은 재량권의 일탈‧남용이라고 주장하나, 앞서 기술한 바와 같이 이 사건 건축물은 가설건축물이 아니라 일반건축물이라 할 것이므로 위와 같은 청구인의 주장은 이유 없다.

(2) 청구인은 이 사건 건축물이 일반건축물이라 하더라도 위법행위 후 소유권이 변경된 경우에 해당하여 건축법 시행령 제115조의4 제1항 제1호 및 동조 제2항 제1호에 따라 100분의 50까지 감경할 수 있음에도 이를 감경하지 않은 피청구인의 이 사건 처분에 재량권의 일탈‧남용이 있다고 주장하나, 이 사건 건축물은 청구인과 대행사와의 용역계약에 따라 대행사가 축조하였다가 피청구인으로부터 철거명령 등을 받자 청구인으로 소유자변경을 하였던 것으로 대행사와 청구인은 위법행위 후 소유권이 변경된 경우로 볼 수 없고, 이 사건 심판청구 당시까지도 무허가 건축물을 철거하지 않은 점 등을 종합할 때 피청구인의 이 사건 처분에 재량권의 일탈‧남용이 있다는 청구인의 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.