1. 사건개요

청구인은 대전 000동 000번지 아파트 단지 내 유치원 건물의 소유자로 해당 필지에 진입로 설치를 위해 차량진출입로 개설 부분에 위치한 옹벽 및 담장 철거를 위한 행위허가신청을 하였으나 피청구인은 공동주택관리법 상 공동주택 부대시설 철거 행위허가 요건인 공동주택 입주자 3분의 2이상의 동의서 미제출을 이유로 청구인에게 행위허가신청 반려처분을 하였다.

2. 관계법령

공동주택관리법 제35조

공동주택관리법 시행령 제35조 제1항 [별표3]

3. 인정사실

청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서와 답변서, 등기사항전부증명서, 공유토지분할 측량신청 안내, 지구단위계획 결정제안서, 도시관리계획(00지구) 결정 및 지형도면 고시, 행위허가신청서 및 검토보고서, 민원서류 보완요구서, 민원서류 보완요구에 대한 의견, 행위허가(철거) 신청 반려 알림, 현장사진 및 설계도서 입면도 등 소명자료의 각 기재내용에 따르면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 1999. 6. 11. 매매를 원인으로 대전광역시 00동 아파트 단지 내 유치원 보육시설 (이하, ‘이 사건 유치원’이라 한다)에 대하여 2002. 2. 9. 공유자지분전부이전등기를 하였고, 이 사건 유치원 대지에 대하여 2015. 7. 14. 공유토지분할에 관한 특례법에 따른 분할등기로 이 사건 유치원 대지소유권에 대한 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 청구인은 2018. 1. 30. 피청구인에게 공동주택관리법 제35조 제1항, 같은 법 시행령 제35조 및 같은 법 시행규칙 제15조에 따라 아파트 부대시설인 옹벽 및 담장 철거를 내용으로 하는 행위허가신청을 하다.

다. 피청구인은 2018. 2. 1. 및 2018. 2. 27. 2차례에 걸쳐 공동주택 입주자 3분의 2이상의 동의서 제출을 내용으로 하는 서류보완을 요구하였으나 청구인이 보완요구에 응하지 않자 2018. 3. 15. 행위허가신청 반려처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 근거법령

공동주택관리법 제35조는 행위허가 기준 등을 규정하는데 제1항은 공동주택(일반인에게 분양되는 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 입주자 등 또는 관리주체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자나 입주자 등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다고 규정하는데 각 호의 내용은 다음과 같다.

1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위

2. 공동주택을 증축·개축·대수선하는 행위(「주택법」에 따른 리모델링은 제외한다)

3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위 (국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 제외한다)

4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

공동주택관리법 시행령 제35조 제1항은 법 제35조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 별표 3과 같다고 규정하고, [별표3] 공동주택의 행위허가 또는 신고의 기준(제35조 제1항 관련) 중 3. 파손·철거 - 다. 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설 - 허가기준 : 위해의 방지 등을 위하여 시장·군수·구청장이 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받을 것이라고 정하고 있다.

나. 이 사건 처분에 대한 판단

1) 청구인의 주장

청구인은 이 사건 유치원 및 이 사건 유치원 대지 소유권을 청구인 단독으로 취득하였고, 청구인이 행위허가신청을 통하여 철거를 구한 담장 및 옹벽은 이 사건 유치원 및 그 대지상에 위치하고 있으므로 주물·종물이론이나 토지 및 정착물 이론에 따라 청구인이 그 소유권이 있으므로 공동주택관리법 제1조 소정의 공동주택 즉, 주택법 제2조 제13호에 따른 부대시설인 ‘주택에 딸린’ 시설 또는 설비에 해당하지 않으므로 공동주택 입주자 동의가 필요하지 않음에도 이를 처분사유로 삼은 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분에 대한 판단

대법원 2008. 5. 29. 선고 2006두15004판결에 의하면, “구 주택법(2004. 10. 22. 법률 제7244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조는 주택건설사업계획의 승인 시에 쾌적하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합한 주택을 건설·공급하기 위하여 부대·복리시설의 설치 등을 의무화하고 있고, 법 제42조 제2항은 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 다음 각 호의 행위를 하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 기준·절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하면서 그 제1호로 ‘공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위’를 들고 있으며, 이에 근거한 법 시행령(2004. 12. 3. 대통령령 제18594호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제47조 제1항은 법 제42조 제2항 각 호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준을 [별표3]에서 규정하고 있는데, 위 [별표3]은 공동주택과 그 부대·복리시설의 행위허가 및 신고의 기준에 관하여, 대상을 공동주택, 입주자 공유가 아닌 복리시설, 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설로 나누고, 행위를 용도변경, 개축·재축·대수선, 파손·철거, 용도폐지 등으로 구분하면서 입주자 공유가 아닌 복리시설의 경우 ‘주택건설기준 등에 관한 규정’(이하, ‘주택건설규정’이라 한다)에서 정한 부대·복리시설의 설치기준에 적합한 범위 안에서 신고로 그 용도를 변경할 수 있도록 규정하고 있고, 구 주택건설규정(2005. 6. 30. 대통령령 제18929호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 주택단지 안에 건설할 수 있는 주택 외 시설을 원칙적으로 일정한 부대·복리시설에 한정하고 있으며, 그 제4조, 제5조에서 부대·복리시설의 범위에 관하여 규정하고 있는 바, 위와 같은 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 공동주택에 설치된 입주자 공유가 아닌 복리시설의 용도변경은 다른 용도의 부대·복리시설로 변경하는 경우에 한하여 신고만으로 가능하다 할 것이고, 부대·복리시설이 아닌 다른 시설로 용도변경하는 것은 ‘부대·복리시설의 설치기준에 적합한 범위 안에서’의 용도변경에 해당된다고 볼 수 없으므로, 복리시설로서의 용도폐지가 선행되지 아니하는 한 허용되지 아니한다고 할 것이며, 한편, 주택 단지 안에 건설된 주택 외의 시설이 부대·복리시설에 해당하는지 여부는 당해 주택건설사업계획의 승인 당시의 주택건설규정에서 규정하고 있는 부대·복리시설의 범위에 포함되는 시설인지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 여기서 주택 외의 시설이라 함은 그것이 주택과 동일건축물로 건축되었는지 여부를 묻지 않는다 할 것이다”라고 판시하였습니다.

위 판례의 취지에 본건을 비추어 보면, 공동주택관리법 제35조 제1항 제3호에 의하면 공동주택(일반인에게 분양되는 복리시설을 포함한다)의 입주자 등 또는 관리주체가 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위를 하려는 경우 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 동법 제35조 [별표3] 구분 3. 파손·철거의 경우 가. 공동주택, 나. 입주자 공유가 아닌 복리시설, 다. 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설과 구분하여 입주자 공유가 아닌 복리시설은 위해의 방지 등을 위하여 시장·군수·구청장이 부득이하다고 인정하는 경우를, 부대시설 및 입주자공유인 복리시설은 위해의 방지 등을 위하여 시장·군수·구청장이 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2이상의 동의를 받은 경우를 각 허가기준으로 정하고 있으며, 공동주택관리법 제2조 제1항 제1호에 의하면, ‘공동주택’이란 다음 각목의 주택 및 시설을 말한다 라고 규정하면서 다호에 ‘주택법 제2조 제13호에 따른 부대시설 및 같은 조 제14호에 따른 복리시설’을 명시하고 있으며, 주택법 제2조 제13호는 ‘부대시설’이란 주택에 따린 다음 각 목의 시설 또는 설비를 말한다 라고 하면서 가목에 주차장, 관리사무소, 담장 및 주택단지 안의 도로를 규정하고 있고, 다. 목에 가목 및 나목의 시설·설비에 준하는 것으로 대통령령으로 정하는 시설 또는 설비를 규정하면서 이를 받은 주택법 시행령 제6조 2호에 ’조경시설, 옹벽 및 축대‘를 명기하고 있는 바, 공동주택관리법 제35조 제1항, 동법 시행령 제35조 제1항 [별표3]의 부대시설인지 아닌지는 당해 주택건설사업계획승인 당시 부대시설 범위에 포함되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(주택관리법 제35조 제1항 각 호 소정의 ’공동주택‘의 개념을 달리 보아야 할 이유나 근거가 없다는 점에서도 제35조 제1항 제1호에 관한 위 판례가 본건에도 적용된다).

그런데, 행위허가신청당시 이 사건 유치원 대지상에 위치한 담장 및 옹벽이 주택건설사업계획 및 지구단위계획상 아파트의 복리·부대시설이라는 점에 대하여는 다툼이 없는 바, 원고가 행위허가신청으로서 철거를 구하는 담장 및 옹벽에 대하여 허가를 득하기 위하여는 공동주택관리법 시행령 제35조 제1항 [별표3]에 의거 전체 입주자 3분의 2이상의 동의를 받아야 하나, 청구인은 2회의 걸쳐 동의서 제출을 요구하는 보완요구에 응하지 아니하여 이 사건 처분에 이른 바, 이러한 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.