대전광역시

1. 사건개요

청구인은 대전 00구 00로00번길 00, 00층(00동)에서 “000”라는 일반음식점을 영업하는 자로, 2019. 9. 25. 0:32경 청구인의 종업원이 위 업소에서 유흥접객행위를 한 사실이 대전00경찰서에 적발되어 피청구인으로부터 영업정지 1개월 처분을 받았다.

2. 당사자 주장

가. 청구인 주장

청구인은 이 사건 위반행위가 손님의 강요로 인하여 청구인의 종업원이 어쩔 수 없이 술을 마시게 된 점, 청구인이 평소에 종업원들에게 이와 같은 준수사항 교육을 철저히 하며 이 사건 업소는 청구인의 유일한 생계수단인 점을 고려할 때 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 피청구인 주장

식품접객업자인 청구인은 ｢식품위생법｣상의 준수사항을 지킬 의무가 있음에도 일반음식점영업자인 청구인이 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 한 사실이 대전00경찰서에 적발되었는바, ｢식품위생법｣상의 위반사실은 명백하고 법령 적용의 형평성, 관련 법령이 달성코자 하는 공익 및 입법취지를 고려할 때 이 사건 처분은 법이 허용하는 재량범위 내의 행정행위로서 적법하다.

3. 관계법령

식품위생법 제44조, 제75조

식품위생법 시행규칙 제89조[별표 23]

4. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 심판청구서와 답변서 등 소명자료의 각 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 대전 00구 00로00번길 00, 00층(00동)에서 “000”라는 일반음식점을 영업하는 자로, 2019. 9. 25. 0:32경 청구인의 종업원이 위 업소에서 유흥접객행위를 한 사실이 대전00경찰서에 적발되었다.

나. 피청구인은 2019. 10. 28. 대전00경찰서장으로부터 ｢식품위생법｣ 사건 수사결과를 통보 받고, 2019. 10. 29. 청구인에게 처분사전통지를 하였다.

다. 피청구인은 2020. 2. 6. 대전지방검찰청으로부터 청구인이 ｢식품위생법｣ 위반 구약식 100만원 기소라는 사건처분결과 회신을 받았다.

라. 피청구인은 2020. 3. 2. 청구인에게 영업정지 1개월 부과처분을 하였다.

5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령의 내용

1) ｢식품위생법｣ 제2조 제10호는 영업자에 관하여 영업신고를 한 자로 정의 내리고 있고, 일반음식점영업은 식품접객업 중 신고대상인 영업에 해당한다.

2) 같은 법 제44조 제3항은 누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하는 행위의 금지하고 있고 이러한 위반행위가 있는 경우 같은 법 제98조에 의해 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다.

3) 한편, 같은 법 제44조 제1항은 식품접객업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 준수하도록 규정하고 있으며, 이러한 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제57조는 휴게음식점영업자·일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위에 대하여 준수하도록 규정하고 있다.

4) 아울러 허가취소 등을 정하고 있는 같은 법 제75조는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있음을, 제5항은 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하도록 규정하고 있다.

5) 이러한 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제89조는 일반음식점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하는 경우 ① 1회 위반인 경우 영업정지 1개월의 처분을 하는 것으로, ② 2회 위반의 경우 영업정지 2개월의 처분을 하는 것으로 정하고 있다(시행규칙 제89조 별표23 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제10호 가목 1).

나. 판단

1) 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).

2) 살피건대, ｢식품위생법｣ 제44조 제1항, 제3항에 따르면 일반음식점영업자 등이 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하지 말아야 함을 준수사항으로 정하고 있고, 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하는 행위를 금지하고 있다. 피청구인이 제출한 대전00경찰서의 수사결과 통보 등 자료에 따르면 청구인의 종업원이 2019. 9. 25. 00:32경 술을 마시러 온 손님들과 함께 술을 마시는 등 유흥 접객한 사실은 인정된다. 이에 청구인은 손님의 강권에 의하여 청구인의 종업원이 작배하였다고 주장하고 있으나 이를 신뢰할만한 어떠한 자료도 제출된 바 없고, 가사 청구인의 주장이 일응 사실이라 전제하더라도 청구인의 종업원이 그와 같은 요구를 거절하는 등 ｢식품위생법｣에 따른 영업자 등의 준수사항을 지키는 것이 불가능하다고 보이지 아니하므로 이와 같은 위반행위가 정당화되거나 청구인의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재한다고 할 수 없다.

3) 나아가 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 99두1519 판결 등 참조).

4) 위의 법리에 비추어 살펴보면 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민 보건의 향상과 증진에 기여하고자 하는 ｢식품위생법｣의 입법 취지 및 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다. 따라서 청구인의 주장은 모두 이유 없다

6. 결 론

따라서 이상으로 본 바와 같이 청구인의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.